Existe en nuestra sociedad el sentimiento de que hay desidia e ineficacia en la represión al delito, pero nunca esa creencia quedó tan confirmada como en el caso de este asaltante a mano armada que, no sólo fue filmado in flagranti, sino que luego protagonizó un reality delictivo en el cual confesó haber "salido de caño", como se dice en la jerga, que estaba cargada el arma con la cual apuntó ese día a su víctima y que sus motivos eran tan pueriles como la necesidad de dinero para festejar el cumpleaños de su hijo.

Infobae consultó a abogados sobre las implicancias de este caso delirante, no sólo desde el punto de vista penal sino desde el impacto social que semejante alarde de ilegalidad –desplegado ante la indiferencia aparente o real de los poderes públicos- puede tener.

Frente al tamaño del despropósito, y considerando que Aguirre está libre, casi que hay que empezar por lo más básico: ¿hubo aquí un delito?

"Robo con armas en grado de tentativa", es la calificación en la cual coinciden los abogados consultados, delito previsto en el artículo 166 del Código Penal, que prevé una pena de 5 a 15 años.

"Sin embargo, aclara el abogado penalista Rafael Cúneo Libarona, esta pena 'baja de un tercio a la mitad' por tratarse de una tentativa, porque si bien el autor comenzó la ejecución del delito de robo con armas a través de las amenazas proferidas al turista, en primer lugar, luego la exigencia de la entrega de la mochila, además del impedimento de circulación y la exhibición amenazante del arma, su accionar delictivo no fue consumado 'por circunstancias ajenas a su voluntad', como establecen los artículos 42 y 44".

Agrega que "es importante establecer que el delincuente no desistió de su accionar delictivo" sino que el robo "no se consumó por la resistencia que opuso la víctima".

Cabe aclarar que Aguirre está excarcelado por dos delitos, ya que cuando fue detenido –por un policía que lo reconoció a partir del video- llevaba en la mochila casi medio kilo de marihuana.

"Teniendo en cuenta que el imputado registra antecedentes penales –dice Cúneo Libarona-, es de esperar que se ordene su inmediata detención ya que, claramente, intentará eludir el accionar de la justicia porque en este nuevo proceso penal, por la tentativa de robo, de resultar condenado, la pena sería de efectivo cumplimiento". Lo sabe el propio Aguirre, que en televisión dijo: "También está la trampa (sic) de que si ahora protagonizo otro hecho se junta con esta causa..."

"La sola circunstancia del empleo de armas debería automáticamente convertirlo en no excarcelable" (Etchegoyen Lynch)

El doctor Claudio Stampalija, abogado penalista y criminólogo, precisa por su parte que "la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo si el arma utilizada fuera de fuego", lo que da entre 6 años y medio y 20 años de prisión. Pero como "el hecho quedó en grado de tentativa", y eso reduce el mínimo de la pena en un tercio y el máximo a la mitad, "la pena final va de 4 años y 4 meses a 10 años".

En opinión del fiscal Marcelo Romero, el delito cometido por Aguirre es "detenible". "La excarcelación es posible –subraya- de acuerdo a la interpretación que haga el juez de las normas sobre la tentativa, pero de ninguna manera es obligatoria". Y en este caso, "la peligrosidad demostrada, el haber cometido el delito a bordo de un motovehículo en contra de un ciclista y –eventualmente- sus antecedentes penales, brindarían al magistrado argumentos de sobra para denegar un planteo excarcelatorio de la Defensa". "En lo personal, no estoy de acuerdo en absoluto con dicha excarcelación", afirma.

Martín Etchegoyen Lynch, ex fiscal en lo criminal, infiere por su parte que "el Juez de Instrucción que entiende en la causa por Robo Calificado excarceló por el monto de la pena en expectativa, sin considerar los antecedentes penales del delincuente, antecedente por los que un juez probo hubiera hecho lo contrario". "La sola circunstancia del empleo de armas debería automáticamente convertirlo en no excarcelable", afirma. Etchegoyen Lynch va más allá y cuestiona directamente la reducción de la pena que establece el Código para los casos de tentativa, una situación que considera "harto injusta para la víctima". Recuerda el caso de Carolina Pìparo, baleada tras retirar dinero del banco y que, por las heridas recibidas dio a luz antes de tiempo a un bebé que falleció poco después. "Píparo no murió, pese a que le dispararon con esa intención. ¿Por qué el delincuente se ve beneficiado con la disminución de la pena que corresponde al delito consumado?". Es por esto que Etchegoyen Lynch ha propuesto a varios candidatos que promuevan una modificación del artículo 44 del Código Penal para que "todos los delitos graves -Robos Calificados, Violación, Homicidios, Secuestros- pasen a tener la misma pena tanto si son tentados como consumados".

Delito y necesidad social

"Siempre existió la relación entre necesidad social y delito en el análisis criminológico -dice Claudio Stampalija-, pero no puede ser livianamente utilizada para justificar hechos de alta gravedad social. Además, caeríamos en el error de crear estereotipos de delincuente. El delito es un problema social y comunitario porque tiene una incidencia masiva en la sociedad. Lamentablemente en nuestro país no se trabaja en materia de seguridad, ocupándose de los factores de riesgo del delito, científicamente conocidos. Por eso no hay políticas de seguridad públicas integrales ni coordinadas. Falta liderazgo, es decir, gerenciamiento y disciplina institucional. Y ello genera que cada vez se agudice más el problema. No tiene cauce. Siempre se actúa tarde, mal y siguiendo por detrás al delito".

Etchegoyen Lynch sostiene que "la relación pobreza–delito está harto estudiada en los países serios que desarrollan la criminología, ciencia que trata la etiología del crimen, y que no está incluida en casi ningún plan de estudios universitarios en nuestro país, ni mucho menos exigida por el Consejo de la Magistratura para jueces penales".

"De esta carencia científica -agrega- surge siempre la justificación del abolicionismo garantista de que la necesidad hace al pobre delinquir, cuando la estadística demuestra que no sólo no es cierto sino que es quien más cae víctima del delito, pero esto no importa al garantismo, que sólo busca justificar al delincuente. Desde los 90 hasta la fecha se sabe con certeza que el factor predominante de producción de delito violento es el narcotráfico y sus derivados".

"Siempre se actúa tarde, mal y siguiendo por detrás al delito" (Stampalija)

Coincide en responsabilizar a esta corriente tan en boga en nuestras universidades en los últimos años, Héctor Méndez de Leo, abogado experto en legislación y procedimientos de control de armas de fuego: "Si esta relación 'necesidad social – delito' debe interpretarse en el sentido de que la explicación brindada por el delincuente como justificación de su conducta puede ser admisible, debo expresar que sólo una ideología garanto-abolicionista aberrante y muy perdida podría verlo de ese modo. Lamentablemente debemos admitir que esta postura forma parte en este tiempo de la realidad de innumerables jueces y fiscales y es fuente indudable de la creciente e inaceptable inseguridad que mata cada día".

También para el fiscal Romero, "este caso muestra -con dureza- la endeblez del discurso abolicionista del Derecho Penal". "No existe en este incidente una necesidad primaria insatisfecha del ladrón –afirma-. Tiene ropa, abrigo, un motovehículo en perfecto estado, se mostró saludable, sin signos de hambre o sed. Es violento frente a una persona desarmada. Se siente superior por la portación de un arma. Es decir, no hay justificativos ni legales ni morales que puedan invocarse en su favor. Elige el delito como actitud y desprecia los derechos del prójimo. Desprecia la ley y el orden penal establecido en la comunidad jurídicamente organizada que eligió o le tocó para vivir. Sus excusas públicas son ridículas e inaceptables. Su postura de convertirse en víctima de la sociedad es una repetición del discurso abolicionista".

"El garanto-abolicionismo es fuente indudable de la creciente e inaceptable inseguridad que mata cada día" (Méndez De Leo)

Para Lucas Arrimada, profesor e investigador en Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho en la UBA, la Argentina tiene un problema para el estudio del delito, y es la falta de datos provenientes del "sistema de denuncias y de los operadores del sistema judicial y policial". "Sin estadísticas confiables –dice-, y sin una estructura del Estado que provea datos en el área penal, hacer un diagnóstico es muy difícil y parcial. Ningún diagnóstico podrá tener la entidad de dar respuestas a un problema que necesita salir de la improvisación constante y de los manotazos de ahogados. Esa improvisación afecta a todos los actores, de los operadores de las fuerzas de seguridad hasta la sociedad que deben proteger".

Aunque coincide con los demás abogados en que "la pobreza y la indigencia no generan, por sí mismas, un incentivo a la delincuencia", Arrimada considera que esto "depende de los niveles de vulnerabilidad y de los contextos en cuestión". Y explica: "Hay contextos que fomentan más o menos redes de contención contra el delito. Hay contextos de desigualdad -no de pobreza ni de indigencia, desigualdad- que pueden fomentar una cultura de delito para sostener una presión de consumo social muy alta. Especialmente en centros urbanos de grandes dimensiones. Esa cultura del delito no se puede pensar sin las fuerzas de seguridad y funcionarios judiciales cómplices. Por ejemplo, la delincuencia económica se da en profesionales con títulos universitarios y a veces con funcionarios públicos de alto rango. Asociar delincuencia y pobreza puede generar distorsiones y refuerza prejuicios sociales que no reflejan la realidad de la delincuencia que se observan en las prácticas judiciales y en la criminología".

“Hay contextos de desigualdad -no de pobreza- que pueden fomentar una cultura de delito para sostener una presión de consumo social muy alta” (Arrimada)

"No puede esgrimirse como justificación del robo tentado al turista un estado de necesidad –dice Rafael Cúneo Libarona- porque el estado de necesidad solamente opera únicamente para evitar un mal propio o ajeno y, para ello, lesiona un bien jurídico de otra persona o infringe un deber. Es falsa e insostenible la versión del imputado Gastón Aguirre al justificar su proceder con la excusa de festejar el cumpleaños de su hijo. Que venda su moto, sus pertenencias, que trabaje, que haga malabares en una esquina pero jamás se justificará la delincuencia".

Consecuencias de la "impunidad mediatizada"

En cuanto al efecto que el caso puede tener en la opinión pública, Cúneo Libarona es categórico: "La impunidad televisada la vemos todos los días. La impunidad contagia y alienta a los delincuentes a seguir cometiendo delitos. Es hora de implementar un sistema integral donde la Policía, el Poder Judicial, el Servicio Penitenciario Federal y el Patronato de Liberados arbitren los medios necesarios para disminuir la cantidad de delitos que se cometen a diario. Hay que aplicar las leyes con 'rigurosidad', 'sin tolerancia', respetando las normas procesales y las garantías del debido proceso pero sin contemplación".

Pero aunque preconiza rigor en la aplicación de la ley, también contempla la prevención que en su opinión "transita por una mejor la educación en las escuelas, que son la fuente inicial para encauzar a los jóvenes en su adolescencia, brindarles una mejor estructura emocional que los aleje del 'paco', las patotas y del mensaje que el ladrón es el ídolo del barrio, el más pillo".

Claudio Stampalija afirma que "hay una enorme vulnerabilidad social en el tema de la inseguridad", porque la gente "está fatigada de ser víctima de un delito o bien de que el delito la roce". "La impunidad televisada o con la cual se convive cotidianamente –dice el especialista- trae como peor consecuencia el empeoramiento en la calidad de vida de las personas y una realidad que en la Argentina es patética: me refiero a la diferencia entre el tratamiento que se da al delincuente y a la víctima, que es la gran perdedora del escenario criminal. Es necesario equilibrar los derechos del delincuente y la víctima, porque este enorme desbalance siembra más miedo, más desprotección. Debe haber una mirada más solidaria y tutelar con la víctima o la potencial víctima de un delito ejercido con violencia".

“La impunidad contagia y alienta a los delincuentes a seguir cometiendo delitos” (Cúneo Libarona)

Y advierte: "Los gobernantes deberían saber que los daños físicos y psíquicos que se producen en la víctima son indelebles. Sin embargo no existe una Ley Nacional de Protección y Asistencia a la Víctima; a la víctima en nuestra legislación se la equipara a un testigo, es decir, se la trata como un objeto de prueba y no como un sujeto de derechos".

"Cuando el ejemplo no aflora desde las instituciones, la impunidad se alimenta –dice también Stampalija-. El respeto a la ley se vuelve lábil, y en muchas mentes se activa la proclividad hacia el delito. Mostrar casi desafiante y sin arrepentimiento a una persona que delinque ante los medios masivos de comunicación es la demostración más cabal de la hipocresía que consiste en pedirle valentía a la víctima frente a la cobardía del delincuente".

En opinión de Marcelo Romero, "es evidente que el discurso abolicionista está causando un daño tremendo, tanto en Facultades de Derecho como en Consejos de la Magistratura: ciertos hombres y mujeres de leyes -estudiantes, graduados, magistrados-, una inmensa mayoría, están encerrados en una burbuja ideológico-doctrinaria completamente alejada de la realidad. La impunidad mediatizada genera bronca y desazón. Desconfianza y abulia en una comunidad demasiado castigada por el crimen y por el criminal".

"Este tipo de caso mediatizado puede provocar un efecto imitación –sostiene Etchegoyen Lynch- en cuanto a que otros delincuentes ven que estos crímenes no provocan más que horas de detención. A la vez, desde USA vi el video de 'cómo se roba a los turistas en Argentina', con las graves consecuencias económicas que esto traerá".

Coincide Héctor Méndez de Leo en que "este caso mediatizado puede contribuir a ratificar y afirmar que la impunidad –como resultado de la práctica de la doctrina garanto-abolicionista- es la fuente principal de los mayores males que soporta hoy la sociedad argentina". "Es tiempo de que cada ciudadano se haga cargo de esta realidad y asuma el serio compromiso de participación que se espera de cada uno de nosotros", para poner fin a esto, exhorta.

"La impunidad mediatizada genera bronca, desazón, desconfianza y abulia" (Romero)

Para Lucas Arrimada, "aunque el caso representa una de las imágenes recurrentes de los problemas de inseguridad en nuestra sociedad, lamentablemente no agota las aristas de un fenómeno mucho más complejo; el delito amateur, no organizado, existe y tiene un impacto considerable pero no mayoritario".

En opinión de este profesor de Derecho, "hay otras facetas relevantes de la inseguridad que no se concentran en los delincuentes amateurs, sino en el delito organizado, es decir, delincuentes profesionales, organizados, los que protagonizan salideras, atracos de bancos, trata de personas, etcétera, y los vínculos directos e indirectos con sectores de las mismas fuerzas de seguridad o con funcionarios públicos". "En ese punto –insiste-, el caso del motochorro refleja una arista pero una arista que no permite observar otras prácticas anómicas de todo el sistema de seguridad y de sus operadores".

También advierte acerca de fallas en la represión al delito que atentan contra la eficacia y legitimidad de las políticas de seguridad: "Ciertos casos de respuestas violentas e ilegales, con apremios y gatillo fácil, como casos de violencia institucional recurrente, hacen que los procesos judiciales no sean exitosos, tengan vicios formales o por el fomento de respuestas violentas que terminan generando una espiral de violencia con altos costos humanos en todos los sectores".

"La víctima es la gran perdedora del escenario criminal" (Stampalija)

Y por último señala una dificultad en la comunicación. "La acción de los jueces adolece usualmente de varias carencias. La principal en estos casos es que no hay un proceso de comunicación institucional entre 'Poder Judicial' y 'Sociedad', que explique el porqué de ciertas decisiones judiciales en un lenguaje entendible para todos, especialmente sensible a contener las necesidades sociales y la tensión producto del hecho delictivo".

La misma observación hace Claudio Stampalija: "Es importante que los jueces redacten un comunicado público aclarando los aspectos de sus decisiones que aparecen dudosos ante el imaginario colectivo, al menos los que puedan darse a conocer sin violar garantías constitucionales. Ello evitaría tantas interpretaciones distintas y no daría lugar al enojo de la ciudadanía que, como desconocedora de cuestiones jurídicas, juzga lógicamente por lo que ve".